2021-03-29 09:05

논단/ 국제해사소송의 관할과 준거법의 결정

정해덕 법무법인 화우 변호사(법학박사)
일본 미쓰비시 강제징용사건에 대한 2012년 대법원 판결을 중심으로
<3.15자에 이어>

(라) 묵시적 의사의 추정에 관한 대법원 2004년 6월25일 선고 2002다56130, 56147 판결

1) 판결요지

불가리아 국적의 원고들이 피고 회사와의 근로계약관계가 성립됐음을 주장하면서 퇴직금의 지급을 구하는 이 사건은 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당하므로, 우선 그 준거법이 결정돼야 할 것인바, 이 사건은 2001년 4월7일 법률 제6465호로 전문 개정돼 2001년 7월1일부터 시행된 국제사법 시행 이전에 생긴 사항으로 종래의 섭외사법(1962년 1월15일 법률 제966호로 제정돼 2001년 4월7일 전문 개정되기 전의 것)에 의해야 할 것이다.

종래 섭외사법 제9조는 법률행위의 성립 및 효력에 관해 당사자의 의사에 의해 법을 정하되 당사자의 의사가 분명하지 아니한 때에는 행위지법에 의하도록 규정하고 있는바, 근로계약의 당사자 사이에 준거법 선택에 관한 명시적인 합의가 없는 경우에 있어서는 근로계약에 포함된 준거법 이외의 다른 의사표시의 내용이나 소송행위를 통해 나타난 당사자의 태도 등을 기초로 당사자의 묵시적 의사를 추정해야 할 것이고, 그러한 묵시적 의사를 추정할 수 없는 경우에도 당사자의 국적, 주소 등 생활본거지, 사용자인 법인의 설립 준거법, 노무급부지, 직무내용 등 근로계약에 관한 여러 가지 객관적 사정을 종합해 볼 때 근로계약 당시 당사자가 준거법을 지정했더라면 선택했을 것으로 판단되는 가정적 의사를 추정해 준거법을 결정할 수 있다.

원고들과 피고 회사 사이에 명시적인 근로계약이 체결되지 않은 이 사건에 있어서, 항공기 조종사들인 원고들의 일상적인 노무급부지가 우리 나라라고는 볼 수 없으나 노무제공의 수령자인 피고 회사가 우리 나라 법인이고, 원고들이 우리 나라 근로기준법에 기해 이 사건 청구를 하고 있는 사정 등을 고려할 때 원고들과 피고 회사 사이의 근로계약관계의 성립에 관한 준거법은 우리 나라 법률이라 할 것이다. 

2) 평석
위 판결은 구 섭외사법하에서의 판결로서 근로계약에 관한 여러 가지 객관적 사정을 종합해 준거법의 선택에 관한 묵시적 의사를 추정할 수 없는 경우에도 당사자의 국적, 주소 등 생활본거지, 사용자인 법인의 설립 준거법, 노무 급부지, 직무 내용 등 근로계약에 관한 여러 가지 객관적 사정을 종합해 볼 때 근로계약 당시 당사자가 준거법을 지정했더라면 선택했을 것으로 판단되는 가정적 의사를 추정해 준거법을 결정해야 한다는 취지로 판시하고 있는바, 현행 국제사법의 해석으로도 위 가정적 의사의 추정은 국제사법 제25조 단서조항의 묵시적인 선택을 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 포섭할 수 있을 것으로 생각한다.

(마) 근로계약의 준거법에 관한 미쓰비시 강제징용 판결

1) 환송전 부산고등법원 판결요지

위 판결은 강제징용 피해자인 원고들의 미지급임금 청구와 관련해 위 대법원 2004년 6월25일 선고 2002다56130, 56147 판결의 판시내용을 설시한 후 ① 근로계약관계가 성립할 당시는 일본에 의한 한반도 강제점령기였고, 이에 따라 한반도에서도 일본법이 적용되고 있었던 점, ② 행위지(근로지)가 일본이고, 그 사용자인 종전 회사의 설립 준거법도 일본법인데 반해 원고 등이 한국인이라는 것 외에는 대한민국과 실질적 관련성은 없는 점(임금 또한 일본화폐로 지급됐다), ③ 원고 등의 근로 내용 또한 일본이 전쟁을 수행하는 데 필요한 군수물자를 생산하는 데 주로 집중돼 있었던 것으로 보이는 점, ④ 원고 등이 종전 소송에서 일본법을 준거법으로 적용하는 데 아무런 이의가 없었던 점 등에 비추어 보면, 원고 등과 종전 회사는 근로계약을 체결함에 있어 일본법을 준거법으로 정했다고 봄이 상당하고, 안전배려의무 위반(채무불이행)으로 인한 손해배상청구도 마찬가지로 원래 채권계약의 준거법을 따르는 것으로 판시했다. 

2) 대법원판결요지
위 사건에 대한 2012년 대법원판결은 “원고 등의 청구권이 성립한 시점에 적용되는 대한민국의 저촉규범에 해당하는 ‘법례’에 의하면 법률행위의 성립 및 효력에 관해는 당사자의 의사에 따라서 어느 나라의 법률에 의할 것인가를 정하고, 당사자의 의사가 분명하지 아니한 경우에는 행위지법에 의하는데(제7조), 앞서의 사실관계에 의하면 미지급임금의 지급청구권에 관해 판단할 준거법은 일본법이 될 것이다.”라고 판시했다.

3) 평석
위 고등법원판결은 청구권 성립시점의 대한민국의 저촉규범에 해당하는 ‘법례’에 따라 당사자의 준거법 선택 여부를 판단하면서 당사자의 묵시적 가정적 의사를 추정해 일본법을 준거법으로 하는 것으로 분명히 판시했고, 위 대법원판결은 일본법을 준거법으로 판시한 이유가 명확하지는 않지만 위 고등법원판결의 판시내용을 그대로 수용한 것으로 보인다.

그러나, 판시와 같은 사항들을 들어 계약서도 없는 수십년 전의 근로계약에 대해 묵시적 의사를 추정한 것은 납득하기 어렵다. 오히려 당사자의 의사가 분명하지 아니한 경우로 보고 행위지법에 따라 준거법을 정하는 것이 보다 설득력이 있었지 않았을까 생각해 본다. 한편, 현행 국제사법은 당자자가 준거법을 선택하지 아니한 경우 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 되는 것으로 규정하고, 근로계약의 경우에는 근로자의 보호를 위한 특칙을 두고 있음에 유의할 필요가 있다.  

(2) 객관적 연결에 의한 계약의 준거법(국제사법 제26조)

(가) 국제사법 제26조 규정

국제사법 제26조는 준거법 결정시의 객관적 연결이라는 제목하에 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법의 적용 및 가장 밀접한 국가의 법의 추정에 관해 규정하고 있다. 

(나) 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법
계약은 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 된다. 구 섭외사법 제9조 단서는 당사자의 준거법 선택의 의사가 분명하지 않은 경우에는 행위지법을 적용하도록 규정했으나, 다양한 계약의 유형을 고려하지 않고 우연한 사정에 의해 행위지가 결정되는 경우도 있어 부적절하다는 지적에 따라 행위지법 대신 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 되는 것으로 법이 개정된 것이다.

<계속>

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