논단/ 국제해사소송의 관할과 준거법의 결정

<3.29자에 이어>

(3) 소비자계약 및 근로계약에 대한 준거법 특칙(국제사법 제27조, 28조)
국제사법은 소비자 및 근로자를 보호하기 위해 소비자계약 및 근로계약의 준거법에 관해 당사자자치의 원칙을 제한해 당사자가 준거법을 선택하더라도 소비자의 상거소 및 근로자의 노무 제공지가 있는 국가의 강행규정에 의한 소비자 및 근로자에 대한 보호를 박탈할 수 없도록 규정하고 있다(국제사법 제27조 제1항 내지 3항, 제28조 제1, 2항).

(4) 계약의 방식에 대한 준거법
국제사법 제17조는 법률행위의 방식은 그 행위의 준거법에 의한다고 규정해 계약의 방식은 그 행위의 준거법에 의하도록 했다. 계약의 성립과 효력의 준거법이 상이한 경우 계약의 방식에 대한 준거법이 성립의 준거법인지 효력의 준거법인지가 문제된다. 생각컨대, 이 경우 문제가 된 계약의 방식과 가장 밀접한 관련이 있는 준거법을 적용하는 것으로 해석하는 것이 타당할 것이며, 성립의 준거법이 방식의 준거법으로 해석되는 경우가 많을 것이다. 

(5) 준거법조항
(가) 준거법조항의 효력과 법적 성질 
국제계약은 준거법조항을 두는 경우가 많고 이 경우 이에 따라 준거법이 결정되는 것이 원칙일 것이다. 계약에 준거법에 관한 약정(준거법합의, 준거법조항)이 있는 경우 그 법적 성질을 실질법적 지정, 저촉법적지정 중 어느 것으로 볼 것인지가 문제된다. 저촉법적 지정의 성질을 가지는 경우가 많을 것이나, 그 조항의 문언과 당사자의 의사해석에 따라 달라질 수 있고 그 구별기준이 명백한 것은 아니므로 사안에 따라 판단할 수밖에 없을 것이다. 

(나) 영국법준거조항의 적용범위와 효력 문제
해상보험의 경우 보험약관에 영국의 법과 관습에 따른다는 영국법준거조항을 두는 것이 관행이고 대법원은 이러한 영국법준거조항을 유효한 것으로 보고 그 법적 성질도 저촉법적 지정으로 해석하고 있으나, 그 적용범위는 약관의 문언과 관련해 논란이 있다. 필자의 의견으로는 영국법이 어느 범위에서 적용되느냐 하는 것은 일률적으로 논할 성질의 것이 아니고 준거조항의 문언과 그 속에 내포된 당사자의 의사 해석에 따라 적용범위가 결정돼야 할 것으로 생각한다. 실제로 영국 런던보험자협회 표준약관은 선박보험과 적하보험의 준거조항이 서로 상이한 내용으로 돼 있다. 따라서 위 문언에 충실하게 선박보험은 보험증권 문제 전체에 대해, 적하보험은 책임 및 보상 문제에 한해 영국법을 적용하는 것으로 해석하더라도 별문제가 없을 것으로 본다.

(다) 준거법조항이 불법행위청구에도 적용되는가?
준거법조항이 불법행위 청구에도 적용되는가 하는 문제는 앞에서 살펴본 바와 같이 일률적으로 결정할 수 있는 것이 아니고 문제된 준거법조항의 문언과 이에 내포된 당사자의 의사를 탐구해 합리적으로 판단해야 할 것으로 생각한다.

(라) 외국법의 적용 및 증명과 공서의 원칙 적용 문제
준거법이 외국법으로 지정된 경우 어떻게 외국법을 적용하고 증명할 것인가 하는 외국법의 적용 및 증명문제와 외국법의 적용이 국내법질서에 반하는 경우 그 적용을 배제할 것인가 하는 공서의 원칙이 아울러 검토돼야 한다.

나. 외국법의 적용 및 증명
외국법의 적용 및 증명의 문제는 외국법의 법적 성질을 사실로 보느냐(외국법 사실설), 법률로 보느냐(외국법 법률설)에 따라 달라질 것이다. 우리나라에서는 외국법도 내국법과 평등한 것으로 파악해 외국법 법률설의 입장을 지지하는 견해가 일반적이며, 판례도 외국법을 법률로 보고 이를 법원이 직권으로 조사해야 한다고 판시하고 있다. 국제사법도 같은 취지에서 법원은 준거법으로 지정된 외국법의 내용을 직권으로 조사·적용해야 한다고 규정하는 한편 이를 위해 당사자에게 협력을 요구할 수 있도록 규정하고 있다(국제사법 제5조). 외국법불명의 경우 처리방법에 관해 청구를 기각해야 한다는 견해도 있을 수 있으나 조리를 적용해 판결해야 할 것으로 생각된다.

다. 공서의 원칙
(1) 국제사법 제10조
외국법에 의해야 하는 경우에 그 규정의 적용이 대한민국의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 명백히 위반되는 때에는 이를 적용하지 아니해야 할 것이며, 우리나라 국제사법도 이러한 공서의 원칙을 제10조에 규정하고 있다. 따라서, 당사자의 의사에 의해 외국법이 적용되도록 돼 있다하더라도 외국법의 적용이 우리나라의 공서(공서양속; 선량한 풍속 그 밖의 사회질서)에 반해 현저히 합리성을 결여한 경우는 그 적용을 배척해야 한다.

(2) 공서의 개념
국제사법 제10조의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 공서양속 또는 공서(Public policy)라 칭하며, 제10조를 공서조항이라 한다. 여기서, 공서의 개념은 국제재판관할합의에서 논의한 것과 마찬가지로 보편적·초국가적 입장에서 해석해야 하며, 민법 제103조의 반사회적 질서를 의미하는 국내적 공서보다 좁은 국제적 공서의 개념으로 파악해야 한다는 것이 일반적 견해라 할 수 있다.

그러나, 국제적으로 보편 타당한 공서의 개념을 추출하는 것은 사실상 불가능하므로 국내적 기준으로 판단하되 외국의 관념도 적절히 고려 또는 참작해 공서의 개념을 제한적으로 해석해야 한다는 취지로 이해해야 할 것으로 생각한다. 외국중재판정의 집행에 관한 대법원판결도 같은 취지로 판시한 바 있고, 선하증권의 소위 멕시코책임조항에 관한 대법원판결(대법원 1999년 12월10일 선고 98다9038 판결)도 같은 취지에서 공서조항이 하나의 비상용 브레이크로서 예외적인 원칙이며 공서위반여부의 결정에 있어서도 단지 국내법이나 관념뿐만 아니라 외국법의 관념까지도 충분히 고려해야 하는 것임을 분명히 밝힌 고등법원판결을 인정한 바 있다.

위 멕시코책임조항에 대한 대법원판결이 공서의 개념을 제한적으로 해석해 대한민국법의 적용을 배척한 데 반해서, 2012년 미쓰비시 강제징용사건 대법원판결은 공서의 원칙을 적용해 일본법의 적용을 배척하고 대한민국법을 적용하였다.

<계속>
 

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